在市场经济活动中，一些当事人为获取利益，往往非法实施欺诈。实践中，如何区分民事欺诈和刑事诈骗，比较复杂，特别是在当前日益增多的房屋买卖、抵押等活动中进行这种区分的难度就更大一些。近日，本刊选择典型案例，与北京市朝阳区人民检察院共同邀请专家，就房产抵押中的民事欺诈和刑事诈骗行为的区分及处理问题，进行了探讨。

未经登记重复抵押并出售房产的行为如何处理

　　　  ■ 主 持 人： 张 凌 （北京市朝阳区人民检察院副检察长，中国政法大学教授、博士生导师）

　　■ 特邀嘉宾： 王 立 （北京市朝阳区人民检察院检察长）

　　阮齐林 （中国政法大学教授、博士生导师）

　　邹开红 （北京市人民检察院研究室副主任）

　　■ 文稿统筹： 倪爱静 摄影：王辉

　　案情简介

　　２００５年，孙某购二手房一套，总价款５３万元，其中向银行贷款３６万元。在办理抵押时，孙某仅将房屋产权证书交付银行，未提供该房产的土地使用权证书、购房发票等。银行在孙某提供抵押贷款手续不全情况下向孙某发放贷款，并且由于没有收到土地使用权证，一直未能办理房屋抵押登记。此后，孙某因不能及时缴纳月供款拖欠银行贷款３３万余元。

　　２００６年１月，孙某伪造该房屋房产证，并用作抵押向吴某借款３５万元，但未办理不动产抵押登记，仅将土地使用权证、购房发票以及伪造的房产证交给吴某，并约定“３个月后若无法归还借款，吴某有权出售该房产，总价不低于６０万元，高出部分归吴某或其委托代理人所有”。２００６年４月，借款到期，孙某无力偿还，吴某遂委托房产中介李某出售孙某房产。

　　２００６年５月，李某与马某商定房屋价格为６２．５万元。签约当天马某即付１万元定金，李某将该定金汇入孙某账户。过户当天，李某找其同事冒充孙某与马某一起到房屋权属登记事务中心办理房屋产权过户。经初步审查，房屋登记中心向马某出具了“权属变更受理通知单”，并告知２０个工作日后领取新的房产证。马某随即将购房款打入李某为孙某开设的银行账户内，李某亦将房屋钥匙交与马某。李某从存折中扣除１．５万元作为中介费，吴某从中扣除３５万元抵偿孙某欠款，将账户内余款２５万元交予孙某。孙某将该２５万元用于偿还其经营公司的债务及部分个人消费，并未归还银行贷款。

　　２００６年６月初，房屋登记中心通知马某，房屋产权证系伪造，无法办理过户马某遂报案，孙某被公安机关上网通缉后抓获。２００６年７月，银行发现孙某将其抵押在银行的该套房产卖与马某，遂向法院提起诉讼保全申请，法院作出中止过户手续的财产保全裁定。

　　分歧意见

　　对于本案孙某是否构成犯罪，存在以下三种分歧意见：

　　第一种意见认为，孙某行为属于民事欺诈，不构成犯罪。孙某伪造的房产证所记载的事项与事实相符，房屋确实为孙某所有。另据我国担保法第四十一条规定，不动产设定抵押必须办理登记，否则抵押合同不能生效，银行与吴某均未办理抵押登记，故该房产并无权属瑕疵，所以，孙某没有虚构事实、隐瞒真相。本案中孙某唯一应当承担的就是归还其拖欠的银行贷款、利息及未按约定归还贷款所产生的民事违约责任。

　　第二种意见认为，孙某成立两个诈骗罪，属于同种数罪，被害人是吴某和马某。孙某以两个非法占有的目的，故意实施了两个隐瞒事实真相的诈骗行为，并实际占有两个被害人的钱款，两被害人也遭受了财产损害。因同种数罪在我国不实行并罚原则，因此，对孙某的行为应当定诈骗罪，两次诈骗数额应当累加，作为量刑情节予以考虑。

　　第三种意见认为，孙某的行为仅构成一个诈骗罪，被害人只有马某一人，诈骗数额为６２．５万元，而孙某与银行及吴某之间的行为均应由民法调整。

　　主持人：欢迎各位嘉宾参与我们的研讨会。本案存在三个法律关系：一是孙某与银行的按揭贷款关系；二是孙某与吴某的借款关系；三是孙某与马某的房屋买卖关系。我们采取这样的思路：按孙某的行为顺序，依次分析孙某实施各个行为的法律性质及当时的主观故意，然后再综合全案整体把握孙某的主观故意及其行为定性。

　　问题一：造成抵押房产不能登记的责任应由银行还是抵押贷款人承担？

　　主持人：首先探讨孙某与银行之间的法律关系，由于抵押房产未经登记，孙某与银行间的抵押合同是否成立？银行是否享有抵押权？能否对抗善意第三人？孙某不提供土地使用权证致使银行未能办理房屋抵押登记，应由谁承担责任？

　　王立：按照目前我国银行办理二手房抵押贷款的一般程序，通常是由贷款人将房屋产权证明、土地使用权证、购房发票等材料提交给银行后，由银行再到房屋权属登记事务中心办理抵押登记。在本案中，孙某没有按照银行要求提交土地使用权证，使得银行无法办理房屋抵押登记，是存在一定过错的。同时，银行方面也存在工作不规范的问题，没有严格按照相关法律规定及单位内部规章办理二手房抵押登记，草率发放贷款，使得银行对孙某房产抵押权没有成立，二者只能是一般借贷的债权关系。

　　邹开红：需要指出的是，关于不动产抵押登记是抵押权的生效要件，还是抵押合同的生效要件，１９９５年担保法和２００７年物权法作出了不同的规定。物权法第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”简言之，按物权法的规定，不动产抵押登记是抵押权的生效要件，不是抵押合同的生效要件。担保法第四十一条混淆了物权行为和债权行为的生效关系，误将物权行为的生效要件当作债权行为的生效要件。

　　当然，这又带来一个问题，物权法的规定能否溯及既往？物权法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”２０００年立法法第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案发生于２００５－２００６年，依据上述规定及对担保法第四十一条的评价，个人认为本案可以适用物权法的相关规定。即认为未登记之不动产抵押合同生效，但抵押权不成立。

　　至于本案造成不动产抵押不能登记的责任在银行还是在孙某，根据案例给出的条件，双方均有责任。孙某未提供该房产的土地使用权证书，银行本可以不予贷款，但银行在孙某提供抵押贷款手续不全的情况下向孙某发放了贷款。按照合同法第四十二条规定，当事人在订立合同的过程中，违背诚实信用原则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。２０００年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”因此，银行与孙某均应承担一定责任。

　　问题二：孙某伪造房屋产权证借款，是否存在欺诈或诈骗的主观故意？

　　主持人：本案中，孙某向吴某抵押借款使用的是伪造的房产证，同样未作不动产抵押登记。那么，二人的抵押借款合同是否成立？吴某是否有权依借款协议处分孙某的房产？孙某对吴某是否存在欺诈或诈骗的主观故意？

　　王立：按照我国担保法及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定，在抵押物上再行抵押的条件是，抵押额累计不超过可抵押物的最高金额，在抵押物最高金额内可多次抵押，如果超过抵押物最高金额之外再作抵押的，则可能有欺诈故意。担保法规定“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押”，这是余额抵押，是法律所允许的再次抵押方式。本案中孙某为获得借款，将已经抵押给银行的房产再次抵押给吴某，但由于两次抵押均未作登记，依法抵押权不能成立，不是重复抵押，也不具备对抗第三人的法律效力。虽然抵押权不能成立，但吴某与孙某之间的抵押借款合同是成立的，其中一方违约的，仍应按照该合同承担违约责任。依照合同约定，孙某在借款到期后无法归还吴某借款，吴某有权处置房产。但是，由于客观上孙某与银行也没有办理房屋抵押登记，二者也只存在债权关系，所以吴某在处分该房产后，所得价款应当与银行按照债权比例受偿。

　　邹开红：从案例来看，房屋最后成交价为６２．５万元，银行与吴某的两个债权金额共６８万元，但成交价不一定反映房屋实际价值，需要结合其他证据综合判断。如以６２．５万元作为房屋价值，则存在部分重复抵押的问题。

　　但这是以抵押权存在为前提，由于孙某、吴某之间的抵押也没有登记，同样不产生抵押物权。所以，也就无所谓重复抵押的问题。依据担保法第五条和物权法第一百七十二条之规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。从合同并不影响主合同的效力，即便认为二人的抵押合同不能成立，二人的民间借款合同仍然是成立的。

　　但由于吴某不享有抵押权，购房发票和土地使用权证只能视为证物、文书的准留置（即将对于对方重要的东西转移占有，但并非标的物本身）。仅仅凭借款协议不得自行处分孙某的房产，吴某本身并非房产的合法权利人，而是相关文书暂时的占有人。吴某应当提起诉讼，胜诉后若孙某不履行判决，可申请法院强制执行。

　　问题三：未作抵押登记的不动产，抵押人可否转让抵押物？

　　主持人：担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。对于本案这种未办理抵押登记的不动产，债务人可否转让？银行是否有权扣留房产证获得优先受偿？

　　邹开红：关于抵押期间抵押人转让抵押物，担保法和物权法的规定也有差异。主持人提到了担保法第四十九条的规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》?穴以下简称《解释》?雪第六十七条进一步规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。而物权法第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。

　　对于本案而言，这种差异并无意义，因为本案两次抵押均未登记，抵押权并不存在。在仅产生债权关系的情况下，抵押人对房产的产权关系及处分权限是完整的，当然可以转让抵押物。转让未设定抵押登记的不动产，如果真实办理了不动产交易的登记公示手续，则产生物权变动的结果。基于物权变动的登记制度要求，取得权属登记的第三人，依据物权变动的公示公信效力，当然取得不动产的所有权。

　　王立：从《解释》第六十七条规定来看，无论是经过登记的还是没有经过登记的抵押物，抵押人都是可以转让的，并不是像担保法第四十九条规定的当然无效，只是对于登记的，抵押权人仍然可以行使抵押权，没有登记的，则不能对抗受让人，只能由抵押人承担赔偿责任。因此，本案中原有的抵押关系并不能对抗该房产的善意受让人马某。理由是：一是孙某与银行、吴某的抵押合同成立，但抵押权因没有按照法律规定办理抵押登记，所以不具备对抗包括受让人在内的第三人的法律效力，即不能主张无效或者优先受偿。二是孙某、吴某并未告知受让人马某房产已被抵押，马某购买房产出于善意，且并无过错。所以，虽然银行与孙某的抵押关系建立在先，但由于抵押房产并未办理抵押登记，因此，银行不享有抵押权，不能对抗受让人，只能向抵押人孙某主张违约责任，而无权扣留房产证获得优先赔偿。

　　问题四：房产买卖、房产抵押活动中，民事欺诈与刑事诈骗如何区分？

　　主持人：本案中，孙某故意不提供银行办理抵押登记的必要材料；在二次抵押过程中，又伪造房产证，隐瞒已向银行抵押的重要事实。综合全案分析，其主观故意是诈骗还是欺诈？司法实践中如何把握民事欺诈与刑事诈骗的界限？

　　王立：关于本案孙某的主观故意，我个人倾向于认为其具有刑事诈骗的故意，非法占有意图明显。综合全案，孙某在办理抵押贷款时，故意不向银行提供土地使用权证书，致使银行无法办理房屋抵押登记，在拿到贷款后不积极履行还款义务。为达到借款目的，故意不告知吴某房产抵押情况，也不通知银行房产将进行再抵押，并伪造房屋产权证书抵押借款。在借款到期无法归还时，又未通知银行，擅自授权吴某出售房屋，将客观上无法过户的房产出售给马某，且作为房产的所有权人故意不告知马某房产的抵押情况，使马某处于极大交易风险中，最后使马某被骗６０余万元却无法过户，给马某造成了巨大损失。同时，从事后来看，孙某在拿到售房款后，３０余万元用于归还吴某借款，剩下的用于经营和个人消费，并没有及时归还银行贷款，也可以看出孙某的主观非法占有意图。

　　阮齐林：对于民事欺诈与刑事诈骗的区分，我们很难以某些具体化的条件作为固定的区分标准，更多的还是要结合案件本身情况、根据现有司法经验进行仔细甄别。但一般认为，刑事诈骗必须以“非法占为己有”为故意，这里的“占为己有”是一种具有处分权能的、实质性的占有；而民事欺诈虽然也要求占有对方财物，但这种“占有”只是所有权中的一项“占有”权能。简而言之，刑事诈骗不想归还占有财物；民事欺诈想归还，但由于客观原因导致不能归还。多年来的司法实践，为分析判断诈骗和欺诈积累了丰富的经验，例如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条关于合同诈骗罪认定的规定，２００１年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”规定，２００６年《刑法修正案（六）》第十条规定等，对把握个案很有帮助。因此我认为，之所以感觉诈骗、欺诈的界限难以把握，不是因为缺乏判断的依据和标准，而是缺乏对个案的应用能力和通过个案丰富、充实司法经验的能力。

　　邹开红：认识本案孙某的主观故意，是分析其行为性质的关键。对于本案，以将孙某的行为分两个阶段进行分析：

　　第一阶段：孙某从银行抵押贷款。从案例来看，无法得出孙某属于贷款诈骗的结论。虽然后来孙某将“抵押”房产任由他人处置，使银行贷款处于风险之中，且并未将卖房款的２５万元结余还给银行，但仍然不能据此推论出其贷款之初就存在不偿还的故意。毕竟其贷款时确有房产，且偿还了部分贷款。因此，孙某与银行之间是正常的民事关系，即双方在互有过错的前提下产生了一个有瑕疵的抵押关系，此时，仅有抵押债权关系，未产生抵押物权关系。

　　第二阶段：孙某伪造房产证通过抵押来借款，并约定吴某在自己到期不还借款的情况下，有权处置房产。吴某通过李某的处置行为造成马某损失。孙某接受了这种结果，并且将赃款占为己有。这个过程比较复杂，需要进一步具体分析：首先，孙某向吴某的借款行为本身是否构成诈骗。根据案例给出的条件，难以得出这种结论。因为借款到期，孙某只是无力偿还借款。除非有证据足以证明孙某有“非法占为己有”的主观故意，否则贷款３５万元本身难以成立诈骗罪。其次，孙某是否诈骗了马某。孙某与吴某约定如果借款期３个月还不上，吴某有权处置该房产。抵押时，孙某应该知道其伪造产权证可能造成房产被交易给善意第三人，但因证件是伪造的，所以，善意第三人当然不能取得产权，由此会造成损失。需要分析的是孙某对此的主观故意。我认为，孙某是一种间接故意：一是吴某成功交易给善意第三人只是一种可能性；二是孙某在房产交易给马某的过程中并不知情，也无任何积极行为，反映不出其积极追求的意志；三是孙某接受了余款２５万元，且将其用于偿还其经营公司的债务及部分个人消费，表明其接受危害结果。这些说明，孙某明知自己的行为可能造成潜在的第三人损失，而放任这种结果的发生。需要研究的是，间接故意能否构成诈骗罪。我个人认为，间接故意难以成立诈骗罪。

　　问题五：本案应如何处理？

　　主持人：经过讨论，各位专家对本案孙某所涉三个法律关系作了清晰的梳理，本案应如何处理？

　　邹开红：可认定孙某行为构成伪造国家机关证件罪，不构成诈骗罪。其一，吴某和李某对房屋的处分行为无效，应退款给马某；其二，孙某应退还３５万元借款和２５万元不法所得，并归还银行贷款；其三，若孙某无能力偿还，则银行、吴某、马某对房产按比例清偿。

　　王立：孙某伪造证件，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的购房款，社会危害严重，应当以诈骗罪依法追究其刑事责任。马某可以一并提起刑事附带民事赔偿或者独立提起民事诉讼。

　　阮齐林：孙某对银行有欺诈成分，但不构成诈骗罪，属民事违约行为；在与吴某的借款关系中，构成诈骗罪；对马某的行为有很大的偶然性，不构成诈骗罪。如果房屋权属登记部门识破假产权证，也不会发生马某被害的情形。因此，在本案中，只有孙某使用假产权证向吴某抵押骗取借款具有诈骗的典型性。孙某从银行按揭贷款后，先恶意拖延办理抵押登记，继而伪造并使用假产权证等一套证明向吴某抵押骗取借款，其欺诈行为方式恶劣。应当认为具有刑事违法性即刑事诈骗性质。

　　编辑：王金贵